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石家莊刑事律師:這種倒賣行為為何會被定性為非法經營罪?
發布時間 : 2020-02-12

首先,它是一種違反國家規定,開展相關特許金融業務的行為,這是其非法經營罪中“非法性”的定義。而倒買倒賣外匯,屬于一種典型的開展外匯兌換業務卻沒有相關資質和許可的行為。如果僅僅規定為“在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯”,就有可能把單次的,非業務行為的單純換匯自用,也錯誤納入刑事打擊范圍。

就像關于2019外匯案件司法解釋的答記者問中,兩高的專家提出,《解釋》出臺的背景和原則,一是堅持罪刑法定原則。正確理解和把握立法精神,嚴格依法準確解釋法律,是起草司法解釋所堅持的首要原則。《解釋》以刑法規定為依據,嚴格在刑法規定范圍進行解釋,對非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯犯罪行為的界定和確定的定罪量刑標準等內容,都沒有超出刑法的規定范圍,確保罪刑法定原則在司法實踐中得到貫徹落實,確保無罪的人不受刑事追究。

其次,倒賣外匯必須是一種經營行為。所謂經營行為,它必須是一種以營利為目的的商業活動,而且是持續性的,針對不特定對象的商業活動。因此,“地下錢莊”成為了2019年外匯案件司法解釋的重點打擊對象,起草《解釋》過程中,就涉地下錢莊犯罪相關法律適用問題進行了深入調研,全面收集相關情況和案例,對存在的問題進行了系統梳理。地下錢莊通過倒買倒賣外匯,比如通過低價收購美元高價賣出,從而賺取差價,這是一種比較典型的以營利為目的的商業行為。但是如果單純是規定凡是在指定場所以外交易外匯,比如某個公民想在國外購買房產,向地下錢莊購買外匯,交易的流程可能是在國內支付人民幣,地下錢莊將相應的外匯打到對應的購買者國外賬戶上,地下錢莊的外匯,有可能就是從其他外匯出售者那里低價購買來的,這里面地下錢莊賺取了外匯差價,而國內的外匯購買者,他的確是在指定的交易場所之外購買了外匯,屬于一種違法行為,但是,他向地下錢莊購買外匯有可能是更高價購買,而且它的目的是為了在海外購房或投資,而不是將買來的外匯再賣出,因此他在整個購匯活動中并沒有賺取相關的差價,這種情況下,他既沒有營利的目的,也沒有盈利的結果,不能夠認定為一種經營性的行為。而在司法實踐中,換匯者通過地下錢莊換匯,還會遇到一個問題,就是換匯者可能沒有通過倒買倒賣行為獲利,但是可能在與地下錢莊的購匯或者售匯行為中,獲得了相比官方匯率更實惠的“差價”,這種差價實質上是為換匯者省了錢,也有可能被認定為一種盈利結果。但是要注意的是,非法經營罪所規定的“經營行為”,是一種以營利為目的的商業行為,判定這種營利目的,要綜合其行為目的是為了賺錢(省錢)還是為了交易便利或者避開外匯管制,不能單純以存在盈利結果或者省錢結果,來直接判定存在營利目的。另外,此種單純的換匯或者購匯行為,其是以自有資金進行換匯,購買外匯后,其并不是向地下錢莊那樣將外匯轉售他人獲取差價,因此其也不會針對不特定的對象開展這類業務的公開宣傳,因此,這類人員的行為,并不是刑法中非法經營罪條款規定的犯罪行為。

相關無罪案例中,比如在廣州中院曾判決一起非法經營案,公訴機關指控,被告人戴某某在國家規定的交易場所以外,將港幣1750萬元兌換成人民幣1415.8萬元。該案中,被告人戴某某就是典型的換匯者,其出售港幣,通過私人交易形式,換取人民幣。

因此,廣州市中院認為,被告人戴某某通過私人交易形式將約1800萬元的港幣兌換成人民幣,從當時匯率來看,其以港幣兌換人民幣并未牟利,且兌換后絕大部分款項存于個人賬戶,符合其供述兌換目的系自用。被告人戴某某作為資金所有者,并非從事非法買賣外匯的經營者,只是將自有港幣資金通過私人黑市交易形式兌換成人民幣,而非通過非法買進賣出外匯賺取差價牟利,其行為不具有以營利為目的的市場交易性,并非經營行為,故被告人的行為不構成非法經營罪。雖然戴某某的卻是在國家制定的交易場所之外買賣外匯,但是這種行為因為不具有“經營性”,即以營利為目的的市場交易性,因此不構成非法經營罪。

類似相關案例還有檢察院的不起訴案例,如溫州諶某某案,該案中,諶某某被公安機關指控違反國家關于外匯需要在指定銀行和交易中心交易的規定,通過電話、微信等方式與張某某(已判決)聯絡,以銀行實時外匯牌價將本人公司離岸賬戶內的88.8萬美元兌換給張某某。但是,檢察院認定,諶某某雖然違反國家有關外匯管理的規定兌換外匯給他人,但其外匯均來源于其本人經營的外貿公司的貨款,而且其并非以牟利為目的,其行為不具有經營性質,不符合《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪的犯罪構成要件。據此,被不起訴人諶某某沒有非法經營的犯罪事實,不應追究其刑事責任,依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第一款的規定,決定對諶某某不起訴。

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